Gestación Subrogada e Impugnación de Maternidad: ¿Prevalece la genética o el parto?
📌 Resumen Ejecutivo
- 📰 Contexto del caso: Un ciudadano noruego y una mujer colombiana celebraron un contrato de gestación subrogada. El embrión se formó con esperma del padre y óvulos de una donante anónima. Al nacer la niña, fue registrada con los apellidos del padre y de la madre gestante. El padre interpuso demanda de Impugnación de Maternidad (con apoyo de una prueba de ADN que excluyó a la gestante en un 99.99%) para borrar a la mujer del registro. El juez de primera instancia declaró que no era la madre biológica, pero se negó a borrar su apellido para evitar que la niña quedara en situación de "apatridia" (sin nacionalidad), citando la Sentencia T-127/2024 de la Corte Constitucional.
- 🌐 Problema jurídico: 1) ¿Es procedente usar la acción de "impugnación de maternidad" para borrar a la madre gestante del registro civil basándose en la falta de nexo genético y en un contrato privado? 2) ¿Debe mantenerse el apellido materno para evitar el riesgo de apatridia en estos casos de "turismo reproductivo"?
- ✅ Decisión del Tribunal (Mayoría): REVOCA PARCIALMENTE. La mayoría de la Sala prioriza la "voluntad procreacional" sobre el parto. Ordena excluir el apellido materno del registro civil, al comprobarse que la niña ya ostentaba la nacionalidad noruega de su padre (eliminando el riesgo de apatridia). Atención al Salvamento de Voto: Una magistrada disiente rotundamente, advirtiendo que en Colombia la maternidad se prueba por el parto, que los contratos de alquiler de vientre cosifican a la mujer (tienen objeto ilícito) y que la impugnación de maternidad solo procede para fraude (falso parto o suplantación), no para avalar negocios.
El vacío legislativo en Colombia frente a la maternidad subrogada (alquiler de vientres) ha obligado a los padres intencionales —muchos de ellos extranjeros en el marco del llamado "turismo reproductivo"— a utilizar vías jurídicas forzadas para lograr que los menores queden registrados únicamente a su nombre. La vía más común ha sido demandar a la madre gestante a través de un proceso de Impugnación de Maternidad, aportando una prueba de ADN que demuestra que ella no aportó el óvulo.
Sin embargo, los jueces se enfrentan a un muro constitucional: la Sentencia T-127 de 2024, que prohíbe dejar a los niños en condición de "apátridas" (sin patria). Si se borra a la madre colombiana del registro antes de que el país del padre reconozca al niño, el menor pierde la nacionalidad colombiana por nacimiento y queda en un limbo internacional. En este caso, el padre noruego logró probar en segunda instancia que su país ya había reconocido a la niña, destrabando la orden de eliminar el apellido materno del folio registral.
📌 Ratio Decidendi (Tesis Mayoritaria): La "Filiación por Consentimiento"
La postura mayoritaria del Tribunal Superior acoge la doctrina de la desbiologización de la filiación. Basándose en sentencias recientes de la Corte Suprema (SC009-2024) y de la Corte Constitucional (T-274/2024), argumenta que en las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRA), el estado civil no se deriva exclusivamente del ADN o del parto, sino del "principio de responsabilidad en la procreación" (voluntad procreacional).
Bajo este enfoque, el Tribunal admite que la vía de la Impugnación de Maternidad, aunque no fue diseñada por el legislador original para casos de subrogación, debe interpretarse de forma sistemática y expansiva. Al comprobarse que la gestante: (a) No aportó material genético (exclusión de ADN del 99.99%), (b) Firmó un contrato previo renunciando a la maternidad, y (c) Se allanó a las pretensiones de la demanda, el juez está facultado para suprimir su filiación y su apellido del Registro Civil, siempre y cuando se pruebe que el menor no quedará apátrida (en este caso, se probó aportando el pasaporte noruego de la niña).
Análisis Crítico: El Salvamento de Voto y la "Ilicitud" del Contrato
El verdadero peso dogmático de esta providencia radica en el Salvamento de Voto de la Magistrada Claudia Consuelo García Reyes, quien desnuda las profundas fallas legales de la tesis mayoritaria. Sus argumentos son un manual de defensa para futuros litigios:
1. La Maternidad la determina el parto, no la genética: Según el artículo 1 de la Ley 45 de 1936, en Colombia la maternidad se prueba por el hecho del parto. El ADN solo prueba el origen germinal, pero no borra el proceso corporal y biológico de la gestación. Reducir a la madre a una simple "incubadora" atenta contra la dignidad humana.
2. Improcedencia de la Acción: La impugnación de maternidad (Art. 335 C.C.) es restrictiva. Solo procede por falso parto o suplantación del nacido. En la subrogación, la mujer sí estuvo embarazada y sí dio a luz a esa niña. Utilizar esta acción por conveniencia contractual vulnera el principio de legalidad de las acciones del estado civil.
3. Nulidad Absoluta del Contrato (Objeto Ilicito): La magistrada advierte que el contrato de subrogación analizado violaba el orden público (Arts. 1518, 1519 y 1524 C.C.). Obligar a una mujer a renunciar anticipadamente a su estado civil, restringirle su libertad de locomoción durante el embarazo y forzarla a "entregar" al bebé como una mercancía, configura un objeto y causa ilícita, rozando peligrosamente con la trata de personas y la mercantilización del cuerpo femenino.