Licencia de Maternidad en Familia Homoparental con Lactancia Compartida
📌 Resumen Ejecutivo
- 📰 Contexto del litigio: Una pareja de mujeres decidió tener un hijo mediante la técnica de reproducción asistida ROPA, donde una aportó los óvulos y la otra gestó. Ambas planearon una lactancia compartida, por lo que la madre biológica no gestante se sometió a inducción hormonal. El bebé nació prematuro y la madre gestante sufrió severas complicaciones médicas (preeclampsia) que le impidieron asumir el cuidado inicial. La madre biológica no gestante asumió el "plan canguro" y la lactancia exclusiva, solicitando a su EPS la licencia de maternidad. La entidad le asignó automáticamente 14 días de "licencia de paternidad".
- 🌐 Problema jurídico: ¿Vulnera una EPS los derechos al cuidado, a la igualdad y a la seguridad social de una madre no gestante y cotizante -quien amamanta al recién nacido- y los de su hijo, al asignarle mecánicamente una licencia de paternidad omitiendo las circunstancias de lactancia inducida, prematuridad e incapacidad de su pareja gestante?
- ✅ Decisión Corte Constitucional: CONFIRMA PARCIALMENTE Y EXHORTA. La Corte declara el daño consumado frente a los días concedidos, pero ampara la dimensión objetiva de los derechos de la madre y del menor. Determina que la EPS incurrió en discriminación indirecta al invisibilizar su rol de madre lactante mediante un trato estereotipado y al omitir orientarla sobre el uso simultáneo de la licencia parental compartida. Exhorta al Congreso a rediseñar el régimen hacia un modelo de corresponsabilidad (como un banco de semanas de cuidado) que reconozca la diversidad familiar sin desfinanciar el sistema de salud.
El desafío normativo que aborda la Sala Plena en esta providencia evidencia la profunda brecha existente entre las nuevas realidades procreativas de las familias diversas y la estructura tradicional del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Paola y Andrea, una pareja de mujeres, concibieron a su hijo Marcos a través de la técnica de "Recepción de Ovocitos de la Pareja" (ROPA), en la cual Paola aportó sus óvulos y Andrea llevó a cabo la gestación. Con el firme propósito de ejercer un cuidado paritario, Paola se sometió a un riguroso esquema de estimulación hormonal para lograr una lactancia inducida y compartir la alimentación del menor. Sin embargo, el nacimiento de Marcos se produjo de manera prematura y estuvo mediado por graves complicaciones médicas para la madre gestante, quien sufrió de preeclampsia y requirió hospitalización domiciliaria. Ante la incapacidad clínica de Andrea para brindar los cuidados iniciales, Paola asumió de manera exclusiva las exigentes responsabilidades del programa "madre canguro" y la alimentación mediante lactancia materna, asumiendo integralmente el rol de cuidadora principal tanto de su recién nacido como de su cónyuge convaleciente.
Con el objeto de materializar este ejercicio de cuidado continuo, Paola elevó petición ante su empleador y ante la EPS Sanitas reclamando el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad en su calidad de madre biológica y cuidadora lactante. La respuesta de la entidad promotora de salud se ciñó a una aplicación literal y automatizada de la Ley 2114 de 2021: le asignó a Paola una "licencia de paternidad" equivalente a tan solo 14 días de descanso remunerado, argumentando que la licencia de 18 semanas es una prerrogativa exclusiva de quien gesta y da a luz, y que dentro de una pareja del mismo sexo la persona no gestante debe asimilarse normativamente a la figura paterna. Esta restricción forzó a la accionante a agotar los 14 días iniciales y a recurrir posteriormente a licencias no remuneradas y arreglos laborales precarios para no desamparar a su hijo prematuro, motivando la interposición de la acción de tutela para que el juez constitucional resolviera la vulneración a sus derechos a la igualdad material, la no discriminación y el recién reconocido derecho humano al cuidado.
📌 Ratio Decidendi: Discriminación Indirecta y el Derecho Fundamental al Cuidado
1. El Cuidado como derecho fundamental autónomo (OC-31/25):
Siguiendo los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte eleva el cuidado a la categoría de derecho fundamental en sus dimensiones de cuidar, ser cuidado y autocuidarse. Asignar apenas 14 días de licencia a una madre que desarrolla el método canguro y lactancia materna exclusiva frente a la incapacidad temporal de su pareja gestante, vulneró estas dimensiones al privar al recién nacido del tiempo necesario con su cuidadora y someter a la accionante a cargas insostenibles que anularon su propio autocuidado.
2. Discriminación indirecta y estereotipos de género:
La Corte establece que la EPS aplicó una medida aparentemente neutra (asignar la licencia de paternidad a la pareja de la gestante) que generó un impacto adverso y desproporcionado al omitir el enfoque interseccional. Atribuirle mecánicamente a Paola el rol jurídico de "padre" invisibilizó por completo su condición de madre biológica, su esfuerzo fisiológico en la lactancia inducida y su posición en una familia homoparental, perpetuando un diseño normativo heteronormativo que castiga a quienes ejercen la corresponsabilidad fuera del molde tradicional.
3. Omisión del deber de orientación (Licencia Compartida Simultánea):
Si bien la EPS no podía legalmente otorgar dos licencias íntegras de 18 semanas por un mismo parto (debido a la falta de habilitación legal y al impacto financiero en la ADRES), la Corte determinó que la entidad vulneró los derechos de la usuaria al no informarle ni facilitarle el acceso a la licencia parental compartida. La Sala interpreta de manera pro persona que, ante la enfermedad demostrada de la madre gestante en el posparto, las semanas compartibles podían activarse de manera simultánea o inmediata a la licencia de 14 días, fungiendo como una alternativa legal viable que la EPS debió ofrecer de oficio.